6 février 2013

La Liberté guidant les peuples de l'Internet

Le grand combat de cette décennie sur Internet, et sans doute de la suivante, aura été celui de deux conceptions du logiciel, de deux conceptions de l'art et de sa distribution, qui s'opposent et sont pour l'essentiel incompatibles. C'est la question des licences libres. Il n'est pas besoin de revenir dans le détail sur le concept en lui‑même : il s'agit de mettre un contenu protégé par les droits d'auteur à disposition du public sans se réserver l'ensemble de ces droits. La plus connue de ces licences, en quelque sorte la mère de toutes les autres, c'est la General Public Licence, alias la GPL. Elle est publiée par la Free Software Foundation (FSF), qui a peu à peu acquis le statut de référence en matière de libre : les conceptions qu'elle édicte ont force de loi morale, et vouloir s'en écarter, ou élargir les perspectives, c'est risquer de s'attirer les foudres des libristes orthodoxes. De manière emblématique, on détermine si une licence est libre en vérifiant sa compatibilité avec la GPL : une nouvelle licence doit franchir cette épreuve pour être accueillie dans la grande famille du libre.
À l'origine, les licences libres concernaient le logiciel, et lui seul, et ont été conçues dans cette optique. En vérité, la FSF a même décrété que de son point de vue, l'art ne devait pas nécessairement être libre. Aussi, dans le domaine logiciel, on a vu se développer aux côtés de la GPL, des licences sœurs, comme la LGPL ou la GFDL, ainsi que des licences cousines, comme la licence MIT ou la licence BSD. Chacune de ces licences est considérée comme un tout indépendant des autres, même lorsque les noms sont similaires et qu'elles sont gérées par le même organisme. En 2002, la Creative Commons (CC) introduit le concept de licences modulaires : à partir d'une base commune, une série de licences est produite pour permettre de gérer finement ce qui est autorisé ou non. Pour cette raison, une partie des licences CC ne sont pas considérées comme libres par la FSF. Par ailleurs, les licences CC se positionnent ouvertement sur le contenu artistique.

Quelques notions de droit

Mais revenons sur le concept de licence, ou plus exactement de licence d'utilisation. Il s'agit d'un contrat par lequel un concédant distribue un objet et des droits afférents à un licencié, à la condition que le licencié accepte et respecte les clauses limitatives du contrat. La particularité de la licence est que le concédant signe par avance le contrat avec n'importe qui, la conclusion de la transaction se faisant au moment où le licencié prend possession de l'objet et des droits afférents, et donc accepte la licence. En tant que contrat, il est donc géré par le droit des contrats, qui en France est regroupé dans le Code Civil (CCi) et dans le Code de la Consommation (CCo). Si l'identité du licencié ne pose pas de problème, il faut détailler un peu plus la question du concédant. Dans le cas qui nous intéresse, à savoir la distribution d'une œuvre de l'esprit, le concédant est un ayant-droit, titulaire des droits d'auteurs et droits voisins sur l'œuvre en question. Son identité est déterminée par l'abondante législation sur le sujet, en l'occurrence les conventions internationales sur la propriété intellectuelle, et en France le Code de la Propriété Intellectuelle (CPI).

En quoi est‑ce important de bien connaître ces aspects juridiques ? Tout simplement parce que, quoiqu'en pense Jean-Kévin qui rigole grassement de l'HADOPI en téléchargeant le dernier album de Taylor Swift, l'Internet est soumis au droit. On m'a déjà sorti l'argument comme quoi « on s'en fout du droit français, on est sur Internet, ça concerne le monde entier ». N'en déplaise à ces gens‑là, l'Internet n'est pas un État souverain, mais seulement un moyen de communication. Dès lors, une action — même réalisée sur Internet — effectuée entre deux personnes se trouvant sur le sol français, ou entre une personne sur le sol français et un ressortissant français à l'étranger, est soumise au droit français et à lui seul ! Il ne faut pas l'oublier. En d'autres termes, si vous Français(e), habitant en France, voulez distribuer un contenu sous licence libre sur Internet, vous avez obligation de vous assurer que cette licence est légale en droit français, sans quoi elle sera considérée comme nulle et non avenue. Ce qui signifie que si vous utilisez un contenu diffusé par un Français sous une licence libre illégale en droit français, l'ayant-droit pourra à tout moment soulever la nullité du contrat, et le contenu redeviendra propriétaire : en ne prenant pas ces précautions minimales, on perd la sécurité que les droits accordés seront pérennes, et donc tout l'intérêt d'une licence libre.
C'est là l'énorme défaut de la GPL : elle n'est pas valable en droit français. Ce n'est pas moi qui l'affirme, mais une publication très sérieuse de l'IRPI. Et ce pour trois raisons. Tout d'abord, elle est rédigée en anglais, et la FSF refuse de faire des traductions officielles ; or, depuis la loi Toubon de 1994, il est interdit de rédiger un contrat à destination d'un citoyen français dans une autre langue que le français. Ensuite, le droit français — parce qu'il est plus fortement marqué par le droit romain que ne l'est le droit anglo-saxon — n'autorise pas les formulations globales dans les contrats. Plus précisément, l'article L131-1 du CPI oblige à céder chaque droit un par un et nommément, ainsi qu'à préciser explicitement l'extension géographique et temporelle de la cession : la GPL qui se contente de céder tous les droits sans autre précision contrevient à cette disposition. Enfin, la GPL n'accorde aucune garantie d'aucune sorte sur le produit qui est distribué : cela est illicite au regard des articles L132-1 du CCo et 1386-15 du CCi, qui rendent caduc un contrat de consommation dont les clauses sont ouvertement disproportionnées en défaveur du consommateur.
C'est pour résoudre ces problèmes et offrir une licence libre utilisable sans crainte par des Français que des chercheurs du CEA, du CNRS et de l'INRIA ont créé la licence CeCILL : elle est rédigée en français, a éliminé les formulations globales et répartit équitablement les garanties et responsabilités entre concédant et licencié. À la suite de cette initiative, les licences CC se sont dotées d'une traduction française officielle adaptée au droit français. Notamment, la CC0 qui permet de se rapprocher du domaine public autant que le permet le droit français. Parallèlement, l'APRIL a rédigé la licence Art Libre qui correspond à la CC‑BY‑SA mais adapté à la sauce française.
La CeCILL a réglé un autre problème, qui reste présent dans les licences anglo-saxonnes, et dans les traductions françaises des licences CC : ces licences ne précisent pas la manière de gérer les litiges. Autant c'est relativement simple quand il s'agit de deux Français, autant le droit international des contrats devient un inextricable foutoir dès lors qu'un Français veut défendre ses droits face à un Américain du Michigan agissant par l'entremise d'une société écran au Malawi. Il est donc impératif, pour garantir la capacité de l'ayant-droit à se défendre en justice, de préciser explicitement dans la licence que tout litige se réglera en droit français et devant un tribunal français, sauf à ce qu'un accord différent soit trouvé entre les deux parties.

Ceci étant dit, la CeCILL est une licence de très bonne facture — et je vous invite vivement à l'utiliser plutôt qu'une licence anglo-saxonne si vous produisez des logiciels libres — mais limitée au logiciel. La licence Art Libre est limitée à une seule forme, et les traductions des CC, outre le problème du litige soulevé ci‑dessus, connaissent quelques limites quant à la finesse du détail des droits concédés. C'est ce que nous allons explorer à présent.

L'aliénation

Pour faire dans la finesse et la subtilité, on va commencer par la clause des CC qui suscite les débats les plus houleux et les critiques les plus véhémentes dans le monde du libre : la clause NC, alias Non-Commercial. Avant de s'interroger sur le caractère libre ou non d'une licence portant une telle clause, je voudrais revenir sur sa dénomination. Peut-être est‑elle valable en anglais — je ne maîtrise pas assez les subtilités de cette langue barbare pour me prononcer — mais assurément, en français, elle est abusive. En effet, si l'on regarde dans le détail du texte, on se rend compte que la licence limite la cession non aux utilisation non‑commerciales mais aux utilisations non‑onéreuses. Bon, quelle est encore cette subtilité janséniste ?
Le droit français définit assez précisément ce qui est un acte commercial et ce qui ne l'est pas dans les premiers articles du Code de Commerce. Je n'en ferai pas une description détaillée ici, 1 je me contenterai de dire que le commerce recouvre grosso modo l'achat de quelque chose dans le but de le revendre, en l'état ou modifié. Mais en réalité c'est plus complexe. On trouve ainsi ce qu'on appelle les « actes commerciaux par accessoire », qui sont stricto sensu des actes civils, mais qui en raison de leur forme, de leur but ou de la personne qui les fait, sont considérés comme commerciaux quand même. Par exemple, signer un contrat de travail est un acte civil. Mais si un commerçant embauche un commis, cela devient un acte commercial. Et au contraire, il existe des « actes civils par accessoire » qui, vous l'aurez deviné, sont stricto sensu des actes commerciaux, mais considérés comme civils en raison de leur nature d'accessoire d'une activité civile. Par exemple, acheter des ballons pour les revendre, c'est un acte commercial. Mais si un prof de sport vend des ballons à ses élèves pour qu'ils continuent à s'entraîner chez eux, c'est un acte civil par accessoire. La limite précise de ces catégories annexes n'est pas définie par la loi, ce sont les juges qui tranchent au cas par cas. Mais on peut penser qu'une association ayant pour but de faire connaître Wikipédia, et qui vendrait des CD contenant un condensé de l'encyclopédie à ceux qui n'ont pas d'accès à Internet, réaliserait un acte civil par accessoire, du moment que cette vente ne constituerait pas son activité principale.
Je donne cet exemple, car c'est un argument majeur contre le fait de placer l'encyclopédie sous licence CC‑BY‑SA‑NC plutôt que sous CC‑BY‑SA comme c'est actuellement le cas : cela interdirait de vendre Wikipédia sur des CD, par exemple dans le Tiers-Monde. Et dans la rédaction de la CC, c'est effectivement le cas, car elle n'interdit pas uniquement les utilisations commerciales, mais toute utilisation onéreuse, c'est à dire dans le but d'obtenir de l'argent ou une contrepartie en nature. Il faudrait donc pouvoir affiner le choix proposé, par une gradation à trois niveaux : tout permis — non commercial — non onéreux.

Une fois définie correctement, est‑ce qu'une licence comportant une clause « non commercial » serait libre. La question fait débat au sein de la communauté, et la réponse tendrait plutôt vers le non (voir chez Simon Giraudot). Pour ce qui est de la FSF, la réponse est indubitablement non. Mais il faut garder à l'esprit que la FSF, pour des raisons évidentes, a une conception très anglo-saxonne de la liberté, où la liberté de faire du fric avec à peu près n'importe quoi tient une place de choix. De mon côté, j'ai une vision peut‑être plus « continentale » de la question, qui considère qu'avoir à payer un intermédiaire est un obstacle dans l'exercice de sa liberté, surtout dans le domaine culturel, et qu'interdire l'utilisation commerciale de son œuvre est une garantie que chacun pourra y accéder et la réutiliser dans les conditions qu'il désire, sans qu'un intermédiaire ne vienne lui demander une contribution. Interdire toute utilisation onéreuse, est en revanche un frein à la diffusion comme on l'a vu plus haut. Cela est particulièrement important à mon sens dans le domaine de la recherche scientifique : la clause NC sur un article scientifique interdit de l'imprimer et de le revendre au prix du papier, mais la clause SA seule laisse tout loisir à une grosse boite d'édition de faire un best‑of des meilleurs articles de l'année et de se faire du beurre dessus.

L'attribution

Cette question un peu plus légère va nous permettre d'aborder un point important du droit d'auteur à la française. En droit français, il existe deux catégories de droits d'auteur : les droits moraux et les droits patrimoniaux. Les seconds correspondent au droit de gagner de l'argent avec son œuvre, les produits dérivés de son œuvre, et dans certains cas la revente et la location par un tiers de son œuvre. Il est possible sous certaines conditions de céder en tout ou partie ces droits, et ils sont limités dans le temps ; après quoi, l'œuvre entre dans le domaine public. Les droits moraux, sont tout autres : ils sont imprescriptibles et inaliénables. En français du petit peuple, ça veut dire qu'il est impossible de céder ces droits à quelqu'un d'autre, quand bien même on le voudrait, et qu'ils sont éternels : même lorsque l'œuvre est dans le domaine public, ces droits demeurent. C'est la raison d'être de la licence CC0 : le droit français interdit à un auteur d'abandonner ses droits moraux sur son œuvre, mais cette licence permet d'abandonner tous les autres droits.
Il y a quatre droits moraux. Le premier est le droit de divulgation, qui stipule que l'auteur seul est autorisé à décider du moment et du moyen de la première mise à disposition de son œuvre auprès du public. Dans le cadre d'une licence d'utilisation, la question ne se pose pas, puisque si un auteur émet une licence, c'est qu'il a accepté de divulguer son œuvre.
Le deuxième est le droit de paternité. Il est important de noter que le droit français diffère ici du droit anglo-saxon : de l'autre côté de la Manche, un auteur peut abandonner ce droit, et c'est pourquoi il peut faire le choix ou non de la clause BY de la licence CC. En revanche, si un Français diffuse son œuvre sous une licence CC n'incluant pas cette clause de paternité, la licence est caduque ! Cela signifie également que si l'auteur divulgue son œuvre sous un pseudonyme ou anonymement, il faut respecter ce choix.
Le troisième est le droit de repentir, qui autorise l'auteur à retirer son œuvre du marché, à charge d'indemniser le propriétaire de l'objet lorsqu'il s'agit d'un modèle unique, ou ceux à qui il a cédé ses droits patrimoniaux, si ceux‑ci avaient engagé des frais pour sa diffusion. Il va de soi que cette indemnisation est incompatible avec une clause « non onéreux ». À noter que ce droit n'est pas valable pour le logiciel, et que celui des agents publics dans le l'exercice de leurs fonctions est limité.
Le quatrième est le droit à l'intégrité que l'on verra dans la partie suivante.

L'altération

La question de l'altération de l'œuvre est regroupée chez CC sous la clause ND ou l'absence d'icelle, mais cette dernière recouvre en vérité plusieurs formes d'altération possibles. La modification consiste à conserver le même support et le même médium, 2 mais à altérer le contenu ; cela inclut l'intégration dans un tout plus vaste et la traduction. On peut vouloir l'interdire, par exemple dans le cas d'une norme, mais ce n'est alors plus une licence libre. La transposition conserve le contenu et le médium, mais altère le support ; rentrent dans cette catégorie, entre autres, prendre un tableau en photo, transformer un livre papier en epub, ou encore filmer une pièce de théâtre. L'adaptation conserve le contenu, mais altère le médium, et donc généralement le support ; on y trouve l'adaptation en film d'un roman, la transcription en partition d'un morceau de musique, ou le fait de filmer un concert.
Dans cette dernière catégorie rentre également l'interprétation, ce qui met en jeu les droits voisins, notamment celui d'artiste-interprète. En effet, si une partition — dans le domaine public, par exemple — est jouée par deux personnes différentes, le résultat ne sera pas soumis aux même droits voisins, et chaque interprète pourra diffuser sa version du morceau sous la licence qu'il désire.

C'est sur cette question de l'altération qu'intervient le droit à l'intégrité : si l'auteur autorise l'altération de son œuvre, il faut impérativement qu'elle soit mentionnée explicitement sur le résultat. Ainsi, il est interdit de publier un livre — même du domaine public — tronqué de certains morceaux, sans préciser que le texte est partiel. Et dans la mesure où il s'agit d'un droit moral, l'auteur n'a pas le loisir de l'abandonner dans sa licence.

La contamination

Sans doute la clause la plus simple, mais subordonnée à l'existence d'une clause autorisant au moins une forme d'altération. Il s'agit d'obliger celui qui altère son œuvre à diffuser le résultat sous une licence équivalente, si possible la même. Les anglophones appellent cela le copyleft, et la FSF l'encourage vivement, notamment dans la GPL. Techniquement, c'est une limitation à la liberté de celui à qui on diffuse l'œuvre, mais qui offre la garantie qu'elle ne sortira pas du monde du libre après une altération minimale. Ce qui prouve bien que la FSF choisit de définir la notion de liberté en fonction de ce qui l'arrange.

Et si on résume ?

Pour obtenir un panel de licences libres ou non pour du contenu culturel (à l'exclusion, donc, du logiciel), modulables à volonté, et valables en droit français, voici donc le plan général de rédaction, rédaction en français bien sûr, avec des sigles à combiner pour raccourcir le nom de la licence.

À inclure obligatoirement dans la licence Bien Public 3
  • La mention des textes législatifs qui conditionnent la légalité de la licence.
  • La définition des parties en jeu, notamment la place de l'interprète quand cela se justifie.
  • Le choix du droit français et de la justice française en cas de litige.
  • Le fait que les droits accordés le sont dans le monde entier, et aussi longtemps que le concédant possédera les droits patrimoniaux sur l'œuvre.
  • La garantie contre le vice caché.
  • La responsabilité partagée entre concédant et licencié en cas de dommage lors de la rediffusion de l'œuvre.
  • L'obligation de signaler explicitement l'auteur de l'œuvre sous la forme qu'il aura choisie.

La liste des droits concédés, énumérés un à un, au choix du concédant.
  • Le droit de diffuser l'œuvre à un tiers sans permission préalable du concédant. (D)
  • Le droit de modifier l'œuvre. (M)
  • Le droit de transposer l'œuvre. (T)
  • Le droit d'adapter l'œuvre. (A)
(Dans les trois cas précédents, il faudra en outre inclure la définition précise de ces termes, et l'obligation faite au licencié de signaler explicitement toute altération apportée à l'œuvre.)

La liste des conditions limitatives, au choix du concédant.
  • La diffusion à un tiers est autorisée, à condition que ce soit strictement sous la même licence. (I comme Identique)
  • Le droit d'altérer l'œuvre, à condition que le résultat soit diffusé sous la même licence ou une licence équivalente. (E comme Équivalent)
  • L'interdiction de faire une utilisation commerciale / onéreuse de l'œuvre. (NC/NO)

(Il n'est pas nécessaire de stipuler la sauvegarde du droit de repentir, sauf à mentionner que dans le cas d'une clause NO, il ne pourra être fait d'indemnisation.)

Voici un exemple de rédaction de quelques unes des licences BiPu, les autres suivront plus tard.
  • BiPu 0 (propriétaire)
  • BiPu DAMT (équivalente à la CC 0)
  • BiPu DIMTAE (compatible Wikipédia)
  • BiPu DIMTAENC

Une licence n'est pas libre au sens de la FSF si l'une des clauses D, M, T, A ou I est absente, ou si une clause NC ou NO est présente. En outre, elle n'est pas compatible avec la CC‑BY‑SA si la clause E est absente : cela signifie qu'il n'est pas possible d'inclure du contenu de Wikipédia au‑delà du simple droit de courte citation. Ces licences ne sont bien sûr pas définitives : n'étant pas un juriste, je ne m'aventurerais pas à affirmer qu'elle sont au mieux de leur solidité juridique, ni que les licences prétendument compatibles avec la CC‑BY‑SA ou la Art Libre le sont effectivement. Mais elles constituent une base intéressante, à améliorer.
Il va de soi que le texte de ces licences est diffusé sous les termes de la Licence BiPu‑DIMTAENC.

1 D'autant que certains aspects n'intéressent pas notre propos : un acte est commercial dès qu'il met en jeu des bateaux, certes, mais dans le cadre d'une licence d'utilisation d'un contenu culturel, on s'en tamponne la bastaque avec une misaine.
2 On distinguera trois média : l'écrit, l'audio, et le visuel, qui peuvent se combiner. Un film est audio-visuel, une BD tient du visuel et de l'écrit, et un livre lu est à la fois du domaine de l'écrit et de l'audio. On peut supposer l'existence d'autres média, comme l'odorama pour une sculpture en merde, mais c'est marginal.
3 Que je vous prierai d'abréger en BiPu, je ne veux pas être associé au fournisseur officiel de marée noire de Sa Majesté.

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